Solicitud al ENARGAS referida a la tarifa del servicio que se aplica a las Bibliotecas Populares
Recomendación al ENARGAS a fin de que disponga las medidas que resulten necesarias para recategorizar a las Bibliotecas Populares como usuarios residenciales del servicio de gas natural.
17 de diciembre de 2010
BUENOS AIRES, 17 de diciembre de 2010
VISTO la Actuación Nº 04969/10, caratulada: "XX, sobre reclamo vinculado con la facturación de gas natural en una biblioteca popular", y
CONSIDERANDO:
Que se presenta el Señor XX, solicitando la intervención del Defensor del Pueblo de la Nación ante los perjuicios sufridos como consecuencia de la categorización como usuarios comerciales del servicio de gas natural a las bibliotecas populares. Que ello representa la aplicación de una tarifa superior a la que se les factura a los usuarios residenciales. Que según datos aportados por la COMISION NACIONAL PROTECTORA DE BIBLIOTECAS POPULARES (CONABIP), existen aproximadamente 2.000 bibliotecas populares en todo el país, de las cuales 1.500 tienen situación institucional regular y reciben los beneficios previstos por la Ley 23.351.
Que cabe destacarse, que de esas 1.500 bibliotecas regularizadas, un importante número se encuentran ubicadas en provincias o zonas que no cuentan con redes de gas natural.
Que la Ley 23.351 de Bibliotecas Populares del año 1986, reconoce a las Bibliotecas Populares como Instituciones activas con amplitud y pluralismo ideológico y tendrán como misión canalizar los esfuerzos de la comunidad tendientes a garantizar el ejercicio del derecho a la información, fomentar la lectura y demás técnicas aptas para la investigación, la consulta y la recreación y promover la creación y difusión de la cultura y la educación permanente del pueblo (conf. Ley 23.351, art. 2º).
Que la misma ley, estableció en su artículo 5º, inc. c, el beneficio de tarifas reducidas para las bibliotecas populares en los servicios prestados por empresas del Estado, en tiempos en los que tanto la distribución de gas natural como los demás servicios públicos domiciliarios, eran prestados por empresas del estatales. Que la norma apuntada a las empresas estatales ha quedado desvirtuada y perdió su aplicabilidad a partir de la privatización de los servicios públicos, no contemplando el marco regulatorio vigente a partir de entonces, la situación de las bibliotecas populares en forma particular. Que habiéndose cursado un pedido de informes al ENARGAS, este informó que conforme el Reglamento de Servicio de Distribución (Decreto 2252/1992), la categoría "Servicio Residencial" (punto 2, ee) se define en el marco regulatorio como el "Servicio con medidor separado para usos domésticos no comerciales" y el "Servicio General - P" (punto 2, gg), como "el servicio para usos no domésticos". Que en atención a que el mismo marco regulatorio define asimismo los "Usos Domésticos" como "Aquellos usos no comerciales de Gas que son típicos de una vivienda de familia única, departamentos, pisos o pensiones, o sus partes comunes. Dichos usos incluyen pero no están limitados a cocinar, calentar agua, secar ropa, calefaccionar la casa, y utilizar aire acondicionado" (conf. Decreto 2252/1992, pto 2, mm), sostuvo el ENARGAS que "resulta correcta la tipificación (como usuario Servicio General - P) que las Licenciatarias toman con respecto a las Bibliotecas Populares". Que las bibliotecas populares, en tanto personas jurídicas usuarias del servicio domiciliario de gas natural, que contrata dicho servicio como destinatario final en beneficio de su grupo social -y no para integrar el servicio a la cadena productiva-, resultan sujetos tutelados por las disposiciones de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC). Que en tal sentido se ha expresado que "el consumo final, alude a una transacción que se da fuera del marco de la actividad profesional de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en otra actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo. De esta forma, todas las operaciones jurídicas realizadas sin motivos profesionales están alcanzadas por la normativa tutelar." (Santarelli, Fulvio, en la obra colectiva "Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada", directores Picasso y Vazquez Ferreyra, Ed. La Ley, 2009, Tomo I, pag. 30) Que asimismo se sostiene que "el carácter de consumidor final, que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo personal que movió al individuo a consumir, sino objetivamente por la confrontación del destino del bien o servicio adquirido -también objetivamente considerado conforme su utilidad reconocida- con el área de profesionalidad del pretendido consumidor, si está fuera de ella, es pues un acto de consumo" (ob. cit. Pag. 31). Que con un criterio amplio, Farina considera que aún la empresa puede ser objeto de tutela de la LDC y sostiene que "puede concluirse que estamos frente a un acto de consumo cuando el consumidor lo que persigue es disfrutar del uso del bien, mientras que el empresario no consumidor lo que pretende, por el contrario, es recuperar el valor y, si es posible, multiplicar lo que invirtió en la adquisición del bien" (FARINA, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, Ed. Astrea, 2008, pag. 63). Que las mismas consideraciones caben acerca de los usuarios de esas bibliotecas, equiparados expresamente por la Ley 24.240 conforme la modificación introducida por Ley 26.361 (B.O. 07/04/2008). "Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo".. Que cualquier cuestión interpretativa sobre la aplicabilidad de la LDC al consumo de servicios públicos domiciliarios que hacen las Bibliotecas Populares, ha quedado zanjada con las reformas introducidas por la Ley 26.361, que claramente desplazan el objeto de protección del sujeto contratante a la "relación de consumo", que en el caso indubitablemente se verifica. Que la Ley 26.361, como ya se dijo, ha introducido una serie de modificaciones al régimen tuitivo de la LDC desterrando cuestiones interpretativas sobre su aplicabilidad a los casos de servicios públicos domiciliarios con legislación específica al tiempo que desplaza el objeto de tutela del consumidor a la relación de consumo. Que en tal sentido, el artículo 3º -a partir de la reforma- dispone: "Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen" y que "Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica". Que en lo que respecta específicamente a los servicios públicos domiciliarios, la nueva redacción del artículo 25 LDC establece que "Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley."
Que finalmente, el artículo 31 LDC refuerza el concepto de integración normativa disponiendo que "La relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la integración normativa dispuesta en los artículos 3º y 25 de la presente ley".
Que la nueva ley viene a adecuar su texto al de la Carta Magna. Al respecto se ha sostenido que "nuestra Constitución ha optado por concebir al Derecho del Consumo como un ordenamiento superador de la idea de mero protector del consumidor final y desvalido, erigiéndose en cambio, en nodo central del orden económico, en marco legal regulador por excelencia del mercado del consumo íntegro superando la figura del individuo, es decir, objetivándose". (El Derecho del Consumo como centro del sistema regulador del mercado, comentario al fallo TS C. A. B. A. 2008/06/25 ~ Banco Cetelem Argentina c. Ciudad de Buenos Aires, Alvarez Larrondo, Federico M, LLCABA 2008 diciembre, pag. 330).
Que, se concluye, la reforma de la LDC por la Ley 26.631, ha venido a desterrar cualquier pretensión de microsistema que se le pudiera atribuir al derecho del consumo, constituyéndose en el andamiaje jurídico principal al que deben adecuarse todas las relaciones de consumo, sin perjuicio de que las normativas específicas que rijan cada actividad contengan normas que atiendan a cuestiones de mayor especificidad, y siempre que sus disposiciones no disminuyan los derechos reconocidos al consumidor por la LDC.
Que el marco regulatorio del servicio de gas natural (Ley 24.076) fija en el artículo 1º entre los objetivos del Marco Regulatorio que serán ejecutados y controlados por el ENARGAS, los de a) Proteger adecuadamente los derechos de los consumidores; y d) Regular las actividades del transporte y distribución de gas natural, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables de acuerdo a lo normado en la presente Ley.
Que para el cumplimiento de tales objetivos, la ley 24.076 le asigna al ENARGAS, entre otras funciones y facultades las de hacer cumplir el marco regulatorio de la actividad de transporte y distribución de gas natural, su reglamentación y disposiciones complementarias, dictar reglamentos a los cuales deberán ajustarse todos los sujetos de esta ley en materia de facturación de consumos; aprobar las tarifas que aplicarán los prestadores; y, en general, realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentación (conf. Ley 24.076, artículo 52).
Que, se ha dicho, "resulta indudable que en la relación jurídica entre las partes de un contrato de prestación de un servicio público existe una asimetría en desmedro del usuario, en cuanto al conocimiento de los factores económicos involucrados en la conformación de la tarifa. Es por ello que los marcos regulatorios de los servicios públicos, casi todos, hacen hincapié en la defensa de los usuarios como una de sus funciones principales". (Lafuente, Jesús. Una sentencia sobre aumentos de tarifas públicas, Comentario al fallo JFed de 1ª inst de Tucuman Nº2, 18/02/2009, J. M. y otros c. Estado Nacional y Ente Prov. Regulados de Energ. de Tucumán (LA LEY 2009-B, 390 - LLNOA2009 (abril), pag. 225).
Que también se dijo respecto del rol que deben cumplir los entes reguladores que "no puede actuar como un supuesto árbitro que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el deber constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad existente, compensando el poder monopólico o exclusivo con un mayor peso de su control y una mayor defensa del usuario" (Gordillo, Agustín, "La interpretación restrictiva de concesiones y privilegios", Comentario al fallo CN Fed Cont Adm, Sala IV, 27/12/94, Telintar S.A. y otros c/. Comisión Nacional de Telecomunicaciones, LA LEY, 1995-A, 217 a 230).
Que existe entonces, una situación como la de las bibliotecas populares que no encuentra acabado encuadre dentro del marco regulatorio del servicio de gas natural.
Que así las cosas, se ha generado una zona gris, optándose por una categorización de cliente que resulta a todas luces perjudicial para los intereses de ese grupo de usuarios por su mayor costo económico.
Que en tales condiciones, es el Ente Regulador el llamado a aclarar la cuestión con estricto ajuste a la normativa consumerista.
Que el propio ENARGAS en su respuesta al Defensor del Pueblo, al afirmar que el encuadramiento de las bibliotecas dentro de la categoría "Servicio General" es correcto, invoca la norma que lo define por exclusión como servicio para usos no domésticos distinguiéndolo del "Servicio Residencial" definido como: Servicio con medidor individual separado para usos domésticos no comerciales (el subrayado nos pertenece).
Que en corresponde entonces indagar acerca de las características que reviste el uso que hacen las bibliotecas del servicio de gas natural.
Que en la faz subjetiva, no cabe duda que las bibliotecas populares no pueden en modo alguno categorizarse como comerciantes en los términos del Código de Comercio de la Nación, que los define como "toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor" (Art. 2º). Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancías que no han fabricado.
Que en la faz objetiva, debe apuntarse que esta actividad de carácter público (conf. Ley 23.351, art 1º) que con tanto sacrificio de sus integrantes llevan adelante las Bibliotecas Populares, no encuadra tampoco dentro de ninguno de los 11 incisos del artículo 8º del mismo Código, que define a los actos de comercio.
Que en el mismo sentido, no cabe apartarse tampoco de la realidad objetiva y debe observarse que el uso que las bibliotecas populares hacen del servicio de gas natural, se circunscribe a la climatización de sus sedes y el eventual uso de cocinas, excluyendo muchos otros usos admitidos por la norma dentro del uso domiciliario y excluyendo cualquier uso que pueda presumirse como incorporado a algún tipo de proceso productivo.
Que se reitera, el marco regulatorio define al uso doméstico como "aquellos usos no comerciales de Gas que son típicos de una vivienda de familia única, departamentos, pisos o pensiones, o sus partes comunes. Dichos usos incluyen pero no están limitados a cocinar, calentar agua, secar ropa, calefaccionar la casa, y utilizar aire acondicionado".
Que se destaca, por último, que la definición de uso doméstico que brinda el propio marco regulatorio, no se circunscribe solo a los de una vivienda unifamiliar sino que se extiende expresamente a todos los típicos de una vivienda de familia única, característica que indubitablemente reviste el uso del servicio que hacen las bibliotecas populares.
Que en atención al principio de la carga dinámica de la prueba que resulta de plena aplicación a las relaciones de consumo objeto de este cuestionamiento, es dable sostener que si alguna duda cabría sobre el tipo de uso que las bibliotecas hacen del servicio de gas, correspondería a las distribuidoras la carga de la prueba de la incorporación del producto a un proceso productivo y la generación de valor.
Que el régimen establecido por la LDC, a la vez que determina la integración normativa de su propio ordenamiento con otras normativas que pudieran resultar aplicables a esas relaciones de consumo, traza claras pautas interpretativas ante la posibilidad de colisión entre dichas normas, cuando dispone en general que "En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor" (LDC, art. 3º) y, en particular, con relación a los servicios públicos cuando dispone que: "Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor" (LDC, art. 25).
Que uno de los principios en que se sostiene toda la construcción jurídica del sistema de tutela del derecho del consumidor es el "in dubio pro consumidor", que se deriva del "favor débilis", el que se fundamenta en el reconocimiento de su situación de debilidad y desigualdad frente a los proveedores de bienes y servicios.
Que la jurisprudencia, mucho antes de la reforma de la LDC, había sostenido respecto del principio in dubio pro consumidor que "no puede perderse de vista que la ley 24.240 ha establecido, como regla obligatoria de interpretación que en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor, y si aún existiesen dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa (...). No cabe duda que dicho principio (favor al débil) debe ser tenido en cuenta por el infrascripto como principio orientador al interpretar la ley, atento el carácter de orden público que ostenta la normativa en análisis (art. 65 LDC), advirtiendo que el fundamento de esta regla tiende siempre a una finalidad de justicia que propone restablecer el equilibrio entre las partes" (Juzg. de 1a Inst en lo Civ. Y Com. Nro. 3 de Quilmes - 29/12/1997 - Parody, Alejandro A. c. Telefónica de Argentina S. A., LLBA 1998 con nota de Gabriel Stiglitz y Guillermo Solsona LLBA 1998, pág. 447)
Que se ha dicho, pueden darse situaciones, por aplicación de los lineamientos del art. 3, en las que el ordenamiento jurídico contemplare más de una respuesta normativa para determinado supuesto de hecho. Esta superposición generaría, en principio un problema de interpretación que correspondería solucionar. Por ello, el legislador previó que en esos supuestos "se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor" (Wajntraub) (citado por Molina Sandoval, ob. Cit.).
Que como consecuencia de lo precedentemente expuesto, se deduce que el ENARGAS posee la facultad de dictar normas interpretativas del marco regulatorio, así como la obligación -de base constitucional- de regular las cuestiones no expresamente previstas sobre la base de los principios protectorios emanados de la Ley de Defensa del Consumidor y que, ante la duda o la colisión de normas, se encuentra compelido a aplicar siempre la más favorable al consumidor.
Que mientras la legislación específica que estableció beneficios tarifarios para las bibliotecas no se modifique cubriendo este vacío que dejó la concesión del servicio, y ante la duda razonable sobre la aplicabilidad de una u otra tarifa, corresponde al Ente Regulador en forma urgente morigerar el perjuicio ocasionado, interpretando el marco regulatorio para encuadrar a los usuarios en la tarifa que les resulte más beneficiosa. Que, así las cosas, a los fines de garantizar debidamente los derechos de las bibliotecas populares y sus lectores en los términos del artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, corresponde recomendar al señor INTERVENTOR del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS que disponga las medidas que resulten necesarias para recategorizar a las Bibliotecas Populares como usuarios residenciales del servicio de gas natural. Que, la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 86 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, y el artículo 13, párrafo primero, de la Ley Nº 24.284, modificada por la Ley Nº 24.379. Por ello,
EL ADJUNTO I
DEL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN
RESUELVE:
ARTICULO 1º: Recomendar señor INTERVENTOR del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS que disponga las medidas que resulten necesarias para recategorizar a las Bibliotecas Populares como usuarios residenciales del servicio de gas natural.
ARTICULO 2º: Poner en conocimiento de la presente Resolución a la SUBSECRETARIA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, al MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL y a la COMISIÓN PERMANENTE DE CULTURA de la HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION.
ARTICULO 3º: Regístrese, publíquese y notifíquese en los términos del artículo 28 de la ley Nº 24.284, fijándose un plazo de QUINCE (15) días hábiles para su contestación.
RESOLUCIÓN Nº 183/2010
VISTO la Actuación Nº 04969/10, caratulada: "XX, sobre reclamo vinculado con la facturación de gas natural en una biblioteca popular", y
CONSIDERANDO:
Que se presenta el Señor XX, solicitando la intervención del Defensor del Pueblo de la Nación ante los perjuicios sufridos como consecuencia de la categorización como usuarios comerciales del servicio de gas natural a las bibliotecas populares. Que ello representa la aplicación de una tarifa superior a la que se les factura a los usuarios residenciales. Que según datos aportados por la COMISION NACIONAL PROTECTORA DE BIBLIOTECAS POPULARES (CONABIP), existen aproximadamente 2.000 bibliotecas populares en todo el país, de las cuales 1.500 tienen situación institucional regular y reciben los beneficios previstos por la Ley 23.351.
Que cabe destacarse, que de esas 1.500 bibliotecas regularizadas, un importante número se encuentran ubicadas en provincias o zonas que no cuentan con redes de gas natural.
Que la Ley 23.351 de Bibliotecas Populares del año 1986, reconoce a las Bibliotecas Populares como Instituciones activas con amplitud y pluralismo ideológico y tendrán como misión canalizar los esfuerzos de la comunidad tendientes a garantizar el ejercicio del derecho a la información, fomentar la lectura y demás técnicas aptas para la investigación, la consulta y la recreación y promover la creación y difusión de la cultura y la educación permanente del pueblo (conf. Ley 23.351, art. 2º).
Que la misma ley, estableció en su artículo 5º, inc. c, el beneficio de tarifas reducidas para las bibliotecas populares en los servicios prestados por empresas del Estado, en tiempos en los que tanto la distribución de gas natural como los demás servicios públicos domiciliarios, eran prestados por empresas del estatales. Que la norma apuntada a las empresas estatales ha quedado desvirtuada y perdió su aplicabilidad a partir de la privatización de los servicios públicos, no contemplando el marco regulatorio vigente a partir de entonces, la situación de las bibliotecas populares en forma particular. Que habiéndose cursado un pedido de informes al ENARGAS, este informó que conforme el Reglamento de Servicio de Distribución (Decreto 2252/1992), la categoría "Servicio Residencial" (punto 2, ee) se define en el marco regulatorio como el "Servicio con medidor separado para usos domésticos no comerciales" y el "Servicio General - P" (punto 2, gg), como "el servicio para usos no domésticos". Que en atención a que el mismo marco regulatorio define asimismo los "Usos Domésticos" como "Aquellos usos no comerciales de Gas que son típicos de una vivienda de familia única, departamentos, pisos o pensiones, o sus partes comunes. Dichos usos incluyen pero no están limitados a cocinar, calentar agua, secar ropa, calefaccionar la casa, y utilizar aire acondicionado" (conf. Decreto 2252/1992, pto 2, mm), sostuvo el ENARGAS que "resulta correcta la tipificación (como usuario Servicio General - P) que las Licenciatarias toman con respecto a las Bibliotecas Populares". Que las bibliotecas populares, en tanto personas jurídicas usuarias del servicio domiciliario de gas natural, que contrata dicho servicio como destinatario final en beneficio de su grupo social -y no para integrar el servicio a la cadena productiva-, resultan sujetos tutelados por las disposiciones de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC). Que en tal sentido se ha expresado que "el consumo final, alude a una transacción que se da fuera del marco de la actividad profesional de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en otra actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo. De esta forma, todas las operaciones jurídicas realizadas sin motivos profesionales están alcanzadas por la normativa tutelar." (Santarelli, Fulvio, en la obra colectiva "Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada", directores Picasso y Vazquez Ferreyra, Ed. La Ley, 2009, Tomo I, pag. 30) Que asimismo se sostiene que "el carácter de consumidor final, que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo personal que movió al individuo a consumir, sino objetivamente por la confrontación del destino del bien o servicio adquirido -también objetivamente considerado conforme su utilidad reconocida- con el área de profesionalidad del pretendido consumidor, si está fuera de ella, es pues un acto de consumo" (ob. cit. Pag. 31). Que con un criterio amplio, Farina considera que aún la empresa puede ser objeto de tutela de la LDC y sostiene que "puede concluirse que estamos frente a un acto de consumo cuando el consumidor lo que persigue es disfrutar del uso del bien, mientras que el empresario no consumidor lo que pretende, por el contrario, es recuperar el valor y, si es posible, multiplicar lo que invirtió en la adquisición del bien" (FARINA, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, Ed. Astrea, 2008, pag. 63). Que las mismas consideraciones caben acerca de los usuarios de esas bibliotecas, equiparados expresamente por la Ley 24.240 conforme la modificación introducida por Ley 26.361 (B.O. 07/04/2008). "Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo".. Que cualquier cuestión interpretativa sobre la aplicabilidad de la LDC al consumo de servicios públicos domiciliarios que hacen las Bibliotecas Populares, ha quedado zanjada con las reformas introducidas por la Ley 26.361, que claramente desplazan el objeto de protección del sujeto contratante a la "relación de consumo", que en el caso indubitablemente se verifica. Que la Ley 26.361, como ya se dijo, ha introducido una serie de modificaciones al régimen tuitivo de la LDC desterrando cuestiones interpretativas sobre su aplicabilidad a los casos de servicios públicos domiciliarios con legislación específica al tiempo que desplaza el objeto de tutela del consumidor a la relación de consumo. Que en tal sentido, el artículo 3º -a partir de la reforma- dispone: "Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen" y que "Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica". Que en lo que respecta específicamente a los servicios públicos domiciliarios, la nueva redacción del artículo 25 LDC establece que "Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley."
Que finalmente, el artículo 31 LDC refuerza el concepto de integración normativa disponiendo que "La relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la integración normativa dispuesta en los artículos 3º y 25 de la presente ley".
Que la nueva ley viene a adecuar su texto al de la Carta Magna. Al respecto se ha sostenido que "nuestra Constitución ha optado por concebir al Derecho del Consumo como un ordenamiento superador de la idea de mero protector del consumidor final y desvalido, erigiéndose en cambio, en nodo central del orden económico, en marco legal regulador por excelencia del mercado del consumo íntegro superando la figura del individuo, es decir, objetivándose". (El Derecho del Consumo como centro del sistema regulador del mercado, comentario al fallo TS C. A. B. A. 2008/06/25 ~ Banco Cetelem Argentina c. Ciudad de Buenos Aires, Alvarez Larrondo, Federico M, LLCABA 2008 diciembre, pag. 330).
Que, se concluye, la reforma de la LDC por la Ley 26.631, ha venido a desterrar cualquier pretensión de microsistema que se le pudiera atribuir al derecho del consumo, constituyéndose en el andamiaje jurídico principal al que deben adecuarse todas las relaciones de consumo, sin perjuicio de que las normativas específicas que rijan cada actividad contengan normas que atiendan a cuestiones de mayor especificidad, y siempre que sus disposiciones no disminuyan los derechos reconocidos al consumidor por la LDC.
Que el marco regulatorio del servicio de gas natural (Ley 24.076) fija en el artículo 1º entre los objetivos del Marco Regulatorio que serán ejecutados y controlados por el ENARGAS, los de a) Proteger adecuadamente los derechos de los consumidores; y d) Regular las actividades del transporte y distribución de gas natural, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables de acuerdo a lo normado en la presente Ley.
Que para el cumplimiento de tales objetivos, la ley 24.076 le asigna al ENARGAS, entre otras funciones y facultades las de hacer cumplir el marco regulatorio de la actividad de transporte y distribución de gas natural, su reglamentación y disposiciones complementarias, dictar reglamentos a los cuales deberán ajustarse todos los sujetos de esta ley en materia de facturación de consumos; aprobar las tarifas que aplicarán los prestadores; y, en general, realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentación (conf. Ley 24.076, artículo 52).
Que, se ha dicho, "resulta indudable que en la relación jurídica entre las partes de un contrato de prestación de un servicio público existe una asimetría en desmedro del usuario, en cuanto al conocimiento de los factores económicos involucrados en la conformación de la tarifa. Es por ello que los marcos regulatorios de los servicios públicos, casi todos, hacen hincapié en la defensa de los usuarios como una de sus funciones principales". (Lafuente, Jesús. Una sentencia sobre aumentos de tarifas públicas, Comentario al fallo JFed de 1ª inst de Tucuman Nº2, 18/02/2009, J. M. y otros c. Estado Nacional y Ente Prov. Regulados de Energ. de Tucumán (LA LEY 2009-B, 390 - LLNOA2009 (abril), pag. 225).
Que también se dijo respecto del rol que deben cumplir los entes reguladores que "no puede actuar como un supuesto árbitro que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el deber constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad existente, compensando el poder monopólico o exclusivo con un mayor peso de su control y una mayor defensa del usuario" (Gordillo, Agustín, "La interpretación restrictiva de concesiones y privilegios", Comentario al fallo CN Fed Cont Adm, Sala IV, 27/12/94, Telintar S.A. y otros c/. Comisión Nacional de Telecomunicaciones, LA LEY, 1995-A, 217 a 230).
Que existe entonces, una situación como la de las bibliotecas populares que no encuentra acabado encuadre dentro del marco regulatorio del servicio de gas natural.
Que así las cosas, se ha generado una zona gris, optándose por una categorización de cliente que resulta a todas luces perjudicial para los intereses de ese grupo de usuarios por su mayor costo económico.
Que en tales condiciones, es el Ente Regulador el llamado a aclarar la cuestión con estricto ajuste a la normativa consumerista.
Que el propio ENARGAS en su respuesta al Defensor del Pueblo, al afirmar que el encuadramiento de las bibliotecas dentro de la categoría "Servicio General" es correcto, invoca la norma que lo define por exclusión como servicio para usos no domésticos distinguiéndolo del "Servicio Residencial" definido como: Servicio con medidor individual separado para usos domésticos no comerciales (el subrayado nos pertenece).
Que en corresponde entonces indagar acerca de las características que reviste el uso que hacen las bibliotecas del servicio de gas natural.
Que en la faz subjetiva, no cabe duda que las bibliotecas populares no pueden en modo alguno categorizarse como comerciantes en los términos del Código de Comercio de la Nación, que los define como "toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor" (Art. 2º). Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancías que no han fabricado.
Que en la faz objetiva, debe apuntarse que esta actividad de carácter público (conf. Ley 23.351, art 1º) que con tanto sacrificio de sus integrantes llevan adelante las Bibliotecas Populares, no encuadra tampoco dentro de ninguno de los 11 incisos del artículo 8º del mismo Código, que define a los actos de comercio.
Que en el mismo sentido, no cabe apartarse tampoco de la realidad objetiva y debe observarse que el uso que las bibliotecas populares hacen del servicio de gas natural, se circunscribe a la climatización de sus sedes y el eventual uso de cocinas, excluyendo muchos otros usos admitidos por la norma dentro del uso domiciliario y excluyendo cualquier uso que pueda presumirse como incorporado a algún tipo de proceso productivo.
Que se reitera, el marco regulatorio define al uso doméstico como "aquellos usos no comerciales de Gas que son típicos de una vivienda de familia única, departamentos, pisos o pensiones, o sus partes comunes. Dichos usos incluyen pero no están limitados a cocinar, calentar agua, secar ropa, calefaccionar la casa, y utilizar aire acondicionado".
Que se destaca, por último, que la definición de uso doméstico que brinda el propio marco regulatorio, no se circunscribe solo a los de una vivienda unifamiliar sino que se extiende expresamente a todos los típicos de una vivienda de familia única, característica que indubitablemente reviste el uso del servicio que hacen las bibliotecas populares.
Que en atención al principio de la carga dinámica de la prueba que resulta de plena aplicación a las relaciones de consumo objeto de este cuestionamiento, es dable sostener que si alguna duda cabría sobre el tipo de uso que las bibliotecas hacen del servicio de gas, correspondería a las distribuidoras la carga de la prueba de la incorporación del producto a un proceso productivo y la generación de valor.
Que el régimen establecido por la LDC, a la vez que determina la integración normativa de su propio ordenamiento con otras normativas que pudieran resultar aplicables a esas relaciones de consumo, traza claras pautas interpretativas ante la posibilidad de colisión entre dichas normas, cuando dispone en general que "En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor" (LDC, art. 3º) y, en particular, con relación a los servicios públicos cuando dispone que: "Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor" (LDC, art. 25).
Que uno de los principios en que se sostiene toda la construcción jurídica del sistema de tutela del derecho del consumidor es el "in dubio pro consumidor", que se deriva del "favor débilis", el que se fundamenta en el reconocimiento de su situación de debilidad y desigualdad frente a los proveedores de bienes y servicios.
Que la jurisprudencia, mucho antes de la reforma de la LDC, había sostenido respecto del principio in dubio pro consumidor que "no puede perderse de vista que la ley 24.240 ha establecido, como regla obligatoria de interpretación que en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor, y si aún existiesen dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa (...). No cabe duda que dicho principio (favor al débil) debe ser tenido en cuenta por el infrascripto como principio orientador al interpretar la ley, atento el carácter de orden público que ostenta la normativa en análisis (art. 65 LDC), advirtiendo que el fundamento de esta regla tiende siempre a una finalidad de justicia que propone restablecer el equilibrio entre las partes" (Juzg. de 1a Inst en lo Civ. Y Com. Nro. 3 de Quilmes - 29/12/1997 - Parody, Alejandro A. c. Telefónica de Argentina S. A., LLBA 1998 con nota de Gabriel Stiglitz y Guillermo Solsona LLBA 1998, pág. 447)
Que se ha dicho, pueden darse situaciones, por aplicación de los lineamientos del art. 3, en las que el ordenamiento jurídico contemplare más de una respuesta normativa para determinado supuesto de hecho. Esta superposición generaría, en principio un problema de interpretación que correspondería solucionar. Por ello, el legislador previó que en esos supuestos "se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor" (Wajntraub) (citado por Molina Sandoval, ob. Cit.).
Que como consecuencia de lo precedentemente expuesto, se deduce que el ENARGAS posee la facultad de dictar normas interpretativas del marco regulatorio, así como la obligación -de base constitucional- de regular las cuestiones no expresamente previstas sobre la base de los principios protectorios emanados de la Ley de Defensa del Consumidor y que, ante la duda o la colisión de normas, se encuentra compelido a aplicar siempre la más favorable al consumidor.
Que mientras la legislación específica que estableció beneficios tarifarios para las bibliotecas no se modifique cubriendo este vacío que dejó la concesión del servicio, y ante la duda razonable sobre la aplicabilidad de una u otra tarifa, corresponde al Ente Regulador en forma urgente morigerar el perjuicio ocasionado, interpretando el marco regulatorio para encuadrar a los usuarios en la tarifa que les resulte más beneficiosa. Que, así las cosas, a los fines de garantizar debidamente los derechos de las bibliotecas populares y sus lectores en los términos del artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, corresponde recomendar al señor INTERVENTOR del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS que disponga las medidas que resulten necesarias para recategorizar a las Bibliotecas Populares como usuarios residenciales del servicio de gas natural. Que, la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 86 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, y el artículo 13, párrafo primero, de la Ley Nº 24.284, modificada por la Ley Nº 24.379. Por ello,
EL ADJUNTO I
DEL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN
RESUELVE:
ARTICULO 1º: Recomendar señor INTERVENTOR del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS que disponga las medidas que resulten necesarias para recategorizar a las Bibliotecas Populares como usuarios residenciales del servicio de gas natural.
ARTICULO 2º: Poner en conocimiento de la presente Resolución a la SUBSECRETARIA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, al MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL y a la COMISIÓN PERMANENTE DE CULTURA de la HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION.
ARTICULO 3º: Regístrese, publíquese y notifíquese en los términos del artículo 28 de la ley Nº 24.284, fijándose un plazo de QUINCE (15) días hábiles para su contestación.
RESOLUCIÓN Nº 183/2010
