Defensoría del Pueblo de la Nación

BUENOS AIRES,26 de diciembre de 2012

VISTO las actuaciones Nº 3791/12, caratulada: "DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN, sobre investigación relativa a la construcción de la autovía Luján -Carlos Casares" y Nº 8873/12 caratulada: "XX y otros sobre, cuestionamientos al estado de la Ruta Nacional Nº 5", y

CONSIDERANDO: Que, se han recibido múltiples reclamos realizados por usuarios y Concejales de Carlos Casares vinculados con el deficiente estado de la Ruta Nacional Nº 5, como así también con la falta de construcción de la denominada "Autovía Luján - Carlos Casares". Que asimismo en la actuación Nº 8873/12 un grupo de Concejales de Municipio de Trenque Lauquen, denunciaron el deficiente estado de la referida ruta en el tramo comprendido entre las localidades de Luján (provincia de Buenos Aires y Santa Rosa (provincia de La Pampa), como así también la falta de la construcción de la Autovía.

Que recientemente se han presentado a esta Institución un numeroso grupo de ciudadanos integrantes de distintas agrupaciones de usuarios viales de distintas localidades del país, tales como: "Unión de Usuarios Viales"; "Comisión de vecinos de Mercedes Ruta 5"; "Comité Nacional de Defensa de Usuarios Viales"; "Ruta 5 Autovía Ya";"Grupo reconstruyamos la Ruta 6", entre otros.

Que entre las diversas cuestiones planteadas manifestaron su preocupación por el deficiente estado de las rutas nacionales y en lo que puntualmente refiere a la Ruta Nacional Nº 5, cuestionaron el estado en que se encuentra como así también la falta de construcción de la Autovía.

Que se cursaron pedidos de informes al ORGANO DE CONTROL DE LAS CONCESIONES VIALES (OCCOVI) a fin de que informe el grado de cumplimiento de las obras previstas en el contrato de concesión para la construcción de la Autovía, aprobado por el Decreto Nº 866/2008, como así también se solicitó que se indique, en caso de detectarse incumplimientos, las causas que motivaron las demoras en la ejecución y el detalle de las multas impuestas por tales incumplimientos.

Que el OCCOVI informó que la autovía consta esencialmente de tres (3) tramos, a saber: a) el primer tramo, 28,5 km, el ESTADO NACIONAL tomó a su cargo la ejecución de las obras, aunque forman parte de la traza del camino otorgada en concesión a la firma H5 S.A. El tramo tiene su inicio en la intersección del eje de la calle Pascual Simone con la RP Nº 47 (que es el sitio donde la Ruta empalma con la concesión del Acceso Oeste) y termina en el intercambiador de la RN Nº 5 con la RP Nº 42 (entrada a Mercedes).Ese tramo fue dividido en dos subtramos que fueron adjudicados a la firma HOMAQ S.A. El avance de los trabajos a agosto de 2012, es del 95%, pero las obras se encuentran momentáneamente neutralizadas hasta que se determine cómo se ejecutará el medio distribuidor de tránsitoen el cruce RP Nº 47 y se solucionen algunos problemas financieros de la contratista.

Que el segundo tramo de la Autovía (dividido en varias Secciones) está a cargo de la concesión otorgada a la firma H5 S.A.. Contempla esencialmente la construcción de la segunda calzada entre Mercedes y Bragado en una longitud de aproximadamente 112 km, integra una variante que bordea a la ciudad de Chivilcoy y varias rotondas y "retornos" a lo largo de su traza.

Que el tercer tramo de la concesión entre Bragado y Carlos Casares no tendrá carácter de Autovía. En el mismo sólo se contemplaba la ejecución de banquinas pavimentadas-"que la actual ruta no tiene"-terminando justo en el cruce con la RP Nº 50, en una longitud aproximada de 108 km.

Que, sintetizando, el OCCOVI indicó que la concesión de la Ruta Nacional Nº 5 se desarrolla a lo largo de 248 km. El Estado Nacional se hizo cargo de la ejecución de la autovía los primeros 28 km, mientras que la concesionaria H5 S.A. debía ejecutar la Autovía en los 112 km siguientes y luego continuar con una obra de ejecución de banquinas en los 108 km finales. La concesión se otorgó por 30 años y la inversión en obras a cargo de la concesionaria alcanzaba la suma básica de $ 1.030.000.000 a valores del año 2008.

Que de los veintiséis (26) los Proyectos Ejecutivos de las obras previstas para los años 1 a 3 presentados por la concesionaria para su revisión y aprobación, sólo se ejecutaron tres.

Que continúa el Órgano de Control señalando que por problemas generados por la restricción del crédito y el aumento de las tasas aplicadas a los préstamos a partir de la crisis del año 2008, la concesionaria se vio impedida de obtener financiación para hacer frente a las obras. Esta es la razón por la cual las obras previstas para los primeros tres años no se comenzaron, a excepción de las tres pequeñas obras mencionadas ut-supra.

Que según el OCCOVI, en estos últimos años la concesionaria ha dispuesto lo necesario para mantener y conservar la traza de la RN Nº 5 otorgada en concesión entre Luján y Carlos Casares.

Que por los incumplimientos contractuales verificados en el marco de la concesión, el OCCOVI labró las Actas de Constatación correspondientes, las que han abierto los respectivos sumarios administrativos. Que entre los incumplimientos detectados pueden señalarse baches, fisuras, hundimientos, desplazamientos con deformación, ahuellamientos, deficiente señalización y la falta de inicio y ejecución de las obras de los tres primeros años de la concesión.

Que cabe destacar que las actas de constatación datan del año 2008, y a la fecha, conforme surge del informe del OCCOVI no se impuso multa alguna a la concesionaria. Que sobre el particular merecen efectuarse las siguientes distinciones.

Que por Decreto Nº 866/2008, de fecha 28 de mayo de 2008, se aprobó la adjudicación mediante el régimen de iniciativa privada, a empresa HOMAQ S.A. la concesión por peaje para la construcción, mantenimiento, administración y explotación de un tramo de la Ruta Nacional Nº 5, comprendido entre las ciudades de Luján - Carlos Casares, ambas en la provincia de Buenos Aires, denominada: "Autovía Luján -Carlos Casares".

Que la adjudicataria tomó posesión de la obra en el mes de junio de 2008.

Que quien resultaba concesionaria del Corredor Vial 2, que incluía el tramo de la denominada Autovía Lujan Carlos Casares, con anterioridad al dictado del Decreto Nº 866/2008, era la empresa HOMAQ S.A, quien constituyó la empresa AUTOVIA DEL OESTE.

Que a través del Decreto Nº 864/2008 se aprobó el Acuerdo de Modificación del Contrato de Concesión del Corredor Vial 2, a través del cual se desafectó del contrato de concesión el tramo objeto de la iniciativa privada presentada por HOMAQ S.A.

Que la crisis financiera del año 2008, resultó ser el principal argumento para justificar los incumplimientos a los contratos de concesión de iniciativa privada para la construcción de la Autopista Pilar - Pergamino y la Autovía Río IV- Córdoba, como el que se trata en la presente Resolución.

Que a la luz de investigaciones realizadas por esta Institución la crisis financiera del año 2008, tuvo un impacto en los índices financieros por demás moderados en nuestro país, pudiéndose señalar que sólo produjo un período de inestabilidad comprendido entre los años 2008/2009.

Que por otro lado, cabe agregar que las circunstancias apuntadas precedentemente no podrían ser invocadas por la concesionaria, toda vez que se sucedieron de manera contemporánea con la adjudicación y suscripción de los convenios y actas pertinentes, esto es año 2008.

Que por otra parte no ha sido informado por la Autoridad de Control que se hubiese admitido por vía de acto administrativo alguno tales argumentaciones exculpatoriaspara HOMAQ S.A.

Que así las cosas, si existieron demoras y/o incumplimientos en las obligaciones oportunamente pactadas entre la concesionaria y el concedente, ellas son atribuibles de manera exclusiva a la concesionaria. Máxime teniendo en cuenta que en el presente contrato el sistema de peaje refleja la fuente principal de ingresos del Ente Concesionario -entendiéndose como peaje a la contraprestación en dinero a percibir de los usuarios por la empresa en pago por la ejecución de las obras de conservación, mantenimiento, mejoramiento ampliación y explotación de el camino- y en los períodos durante los cuales no se efectuaron las obras previstas, se habría exigido una contraprestación a los usuarios que no se vio reflejada en los términos del contrato.

Que en la actualidad, los usuarios se encuentran abonando una tarifa de peaje, sin que la empresa haya efectuado las obras comprometidas.

Que de todo lo reseñado surge que el contrato de concesión resulta inviable, razón por la cual el Estado Nacional a la brevedad debe arbitrar las medidas para rescindirlo, garantizando la seguridad vial de los usuarios que transitan la ruta.

Que sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "no es ocioso recordar que todo contrato -sea cual fuere su naturaleza- debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público" (Fallos 311:917; 316:212)

Que en la celebración de contratos administrativos, sin perjuicio de las condiciones convenidas por las partes, no cabe apartarse de los principios generales en la materia, conforme a los cuales el Estado tiene derecho a rescindir el contrato cuando el contratista "actúe de modo fraudulento, con grave negligencia o incumpla las obligaciones y condiciones contractuales" (art. 50, Ley 13.064).

Que, en referencia a la rescisión de los contratos, la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION dictaminó que "�el poder de rescisión -aún cuando no esté expresamente contemplado en el contrato- constituye una prerrogativa que la Administración Pública tiene igualmente por estar ínsita en todo contrato administrativo. Mas la estipulación expresa no es totalmente sobreabundante, pues significa que en los casos que se determinen en los acuerdos de voluntades la rescisión debe sujetarse a lo establecido en ellos...". (conf. Dic. 251: 557).

Que, en el mismo dictamen también se precisó que "�la Administración Pública tiene la facultad de rescindir el contrato administrativo. Desde luego, se trata de la rescisión unilateral dispuesta por ella, en ejercicio de sus prerrogativas públicas. El poder de la Administración Pública para rescindir por sí y ante sí, un contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no está expresamente previsto en el contrato; b) cuando dicho poder está previsto en el contrato. En ambos supuestos, la rescisión implicará una sanción por culpa o falta cometida por el cocontratante�".

Que, en el marco de un contrato administrativo, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la administración en la realización de un fin público.

Que no puede tenerse en consideración en el presente caso, con la finalidad de eludir la rescisión del contrato por exclusiva culpa de la concesionaria, lo establecido en la cláusula 17.2.f, esto es que para rescindir el contrato por culpa de la concesionaria deben existir faltas graves que se encuentren firmes en sede administrativa, ya que tal disposición resulta claramente leonina y abusiva en perjuicio del Ente concedente y del patrimonio nacional.

Que de ninguna manera podría invocarse, por otro lado, la excepción de incumplimiento contractual por parte del concedente (exceptio non adimpleti contractus), para justificar los reiterados incumplimientos por parte de la concesionaria. En este sentido se ha sostenido que "�dicha excepción no resulta aplicable en materia de contratos administrativos. El incumplimiento de la administración no autoriza similar comportamiento al particular contratista�. Configura un principio inconcuso en materia de obras públicas que, frente a lo que se considera un incumplimiento contractual de la administración, el contratista no puede rescindir per se el contrato y abandonar las obras. Solamente le asiste el derecho a requerir la rescisión pero sin interrumpir unilateralmente los trabajos. Ello por cuanto al obligación del contratista en materia de obras públicas es de las llamadas de resultado." (SCBA, "Empresa P.B.P. S.A. Coimbra S.R.L. c/ Municipalidad de Vicente López s/demanda contencioso administrativa". 21/5/2000).
Que sumado a ello, las denuncias efectuadas por los usuarios, como así también las Actas de Constatación labradas por el OCCOVI, contradicen lo informado por el propio Organismo, esto es que la "�concesionaria ha dispuesto lo necesario para mantener y conservar la traza de la Ruta Nacional Nº 5�". (fs. 26).

Que el Órgano de Control debe tener como finalidad última la preservación del patrimonio estatal y la seguridad de los usuarios.

Que, en caso de no retomarse las obras, las expectativas generadas a los usuarios se verían una vez más defraudadas, en torno a la confianza legítima generada a raíz de los anuncios oficiales.

Que, el artículo 42 de la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de la salud, la seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a las condiciones de trato equitativo y digno.

Que, asimismo, las Autoridades Nacionales deberán proveer la protección de tales derechos.

Que, en el caso bajo análisis, es clara la desprotección de los usuarios de la ruta, tanto por la falta de realización de las obras como así también por la inseguridad que acarrea la falta de mantenimiento y señalización en la misma.

Que no debe dejar de señalarse que en el Decreto Nº 1248/06 a través del cual se declaró de interés público el proyecto de iniciativa privada, en sus considerandos se destacó que "�la propuesta presentada es sumamente importante y necesaria para beneficio de los usuarios de la Ruta Nacional Nº 5, ya que mejora notablemente la capacidad de la vía y la seguridad vial, sugiriendo la inmediata declaración de Interés Público para esta Iniciativa Privada�", agregándose que "�la iniciativa presentada abre la posibilidad de importantes inversiones a riesgo empresario en el desarrollo de proyectos de infraestructura, con la generación de altos beneficios para la sociedad en su conjunto�".

Que queda entonces demostrado que las obras resultan necesarias para garantizar la seguridad vial de los usuarios.

Que resulta una obligación ineludible del Estado Nacional, realizar las referidas obras, a través de la modalidad que considere conveniente, en el marco de las potestades legales que las normas legales le atribuyen.

Que, es misión del DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION proteger los derechos fundamentales e intereses de los individuos, de grupos y de la comunidad en general, frente a actos u omisiones que impliquen -por parte de la Administración Pública Nacional y entes descentralizados-, el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente, inoportuno de sus funciones, o que pueda dañar o alterar los ecosistemas naturales o a los elementos del medio ambiente.

Que, asimismo el artículo 86 de la Constitución Nacional establece como misión del DEFENSOR DEL PUEBLO el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

Que, atento a todo lo expuesto, corresponde recomendar al MINISTRO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS: a) la rescisión contrato de concesión por peaje para la construcción, mantenimiento, administración y explotación de un tramo de la Ruta Nacional Nº 5, comprendido entre las ciudades de Luján - Carlos Casares, ambas en la provincia de Buenos Aires, denominada: "Autovía Luján -Carlos Casares" concesionado a la empresa H5 S.A., b) hasta tanto se resuelva la rescisión, se evalúe suspender el cobro de peaje que actualmente abonan los usuarios de la Ruta Nacional Nº 5, atento que los mismos se encuentran abonando una tarifa sin la debida contraprestación, conforme las obras comprometidas e incumplidas. Que asimismo resulta necesario que el concedente evalúe el perjuicio ocasionado por la falta de realización de las obras imputable a la concesionaria y haga efectiva las responsabilidades correspondientes, debiendo rechazar cualquier argumentación que las excluya. Que sobre este punto el contrato de concesión establece en la cláusula 16.15 que la concesionaria será responsable ante el concedente y los terceros por la correcta administración de los bienes afectados a la concesión, así como por todas las obligaciones y riesgos inherentes a su operación, administración, mantenimiento, adquisición y construcción. Que, la presente resolución se dicta de conformidad con lo establecido por el artículo 13, párrafo primero, de la Ley Nº 24.284, modificada por la Ley Nº 24.379.

Por ello,

EL ADJUNTO I
DEL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION
RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Recomendar al señor MINISTRO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, a) la rescisión contrato de concesión por peaje para la construcción, mantenimiento, administración y explotación de un tramo de la Ruta Nacional Nº 5, comprendido entre las ciudades de Luján - Carlos Casares, ambas en la provincia de Buenos Aires, denominada: "Autovía Luján -Carlos Casares" concesionado a la empresa H5 S.A.; b) hasta tanto se resuelva la rescisión, se evalúe suspender el cobro de peaje que actualmente abonan los usuarios de la Ruta Nacional Nº 5, atento que los mismos se encuentran abonando una tarifa sin la debida contraprestación, conforme las obras comprometidas e incumplidas.

ARTICULO 2º.- Regístrese, notifíquese en los términos del artículo 28 de la Ley Nº 24.284, fijándose un plazo de QUINCE (15) días hábiles para su contestación.